Les droits de l’homme et le droit européen

Description

Dans une première analyse, l’objet de notre réflexion a visé de placer les droits de l’homme dans le cadre des rapports entre les États, c’est-à-dire dans le cadre du droit international. Cette seconde analyse aura pour objet de voir comment est né ce qu’on peut considérer comme le droit humanitaire moderne les plus élaborés.

1. Le Discours de Winston Churchill à Zürich. La création du Conseil de l’Europe

À la fin de la Seconde guerre mondiale, il y avait dans le monde entier des destructions : l’Europe était une des zones où les destructions étaient particulièrement importantes et les ruines visibles. Après les invasions nazies, après les chocs de l’Allemagne avec l’Angleterre et les États-Unis, c’était peut-être surtout l’URSS qui était atteinte ; aux pertes dues aux batailles, s’ajoutaient les décès provoqués par des crimes nazis : en tout des millions d’hommes, des destructions matérielles particulièrement étendues.

Dans un discours, prononcé le 19 septembre 1946 à l’Université de Zurich, Winston Churchill décrit l’État de l’Europe en termes lyriques.

L’Europe est à l’origine :

« […] de la plus grande partie de la culture, des arts, de la philosophie et de la science du passé et du présent »

« […] mais c’est d’elle qu’est partie cette série de guerres épouvantables déclenchées par les Teutons […] »

« Et qu’est-il advenu dans tout cela de l’Europe ? Quelques petits États ont atteint une certaine prospérité, mais de vastes régions de l’Europe offrent l’aspect d’une masse d’êtres humains torturés, affamés, sanglotants et malheureux qui vivent dans les ruines de leurs villes et de leurs maisons et voient se former un amoncellement de nuages, de tyrannie et de terreurs qui obscurcissent le ciel à l’approche de nouveaux dangers. Parmi les vainqueurs, brouhahas de voix ; chez les vaincus silence et désespoir. »

Pour l’orateur il y a un remède :

« […] Il consiste à reconstituer la famille européenne, ou tout au moins la plus grande partie possible de la famille européenne puis de dresser un cadre de telle manière qu’elle puisse se développer dans la paix, la sécurité et la liberté. Nous devrions ériger quelque chose comme les États-Unis de l’Europe […] »

Ce discours est demeuré célèbre, en raison de la réputation de son auteur. L’idée d’une organisation fédérale européenne n’est pas absolument nouvelle ; elle a été émise avant-guerre. L’idée européenne a eu, par la suite, un incontestable écho dans la résistance. Après la guerre, un certain nombre de mouvements politiques se sont formés avec l’idée de créer une Europe fédéraliste. L’évolution est au départ freinée par le souvenir de la volonté nazie de créer une Europe animée par un « ordre nouveau », une Europe unie, « Europa wirtschaft gemeinschaft » (une « communauté économique européenne » qui se serait trouvée sous la férule allemande). Malgré ce handicap, il se crée un Comité international de coordination des mouvements européens qui réussira à organiser à La Haye, en 1948, un congrès groupant plus de mille délégués (c’est énorme, surtout pour l’époque !) dont sortira le Mouvement européen.

Au cours du Congrès de La Haye, deux tendances se manifesteront : l’une la tendance fédéraliste, et l’autre qui veut créer une organisation qui serait une union entre les États, en somme une organisation intergouvernementale.

Néanmoins, pour faire un geste symbolique, Paul Ramadier sera chargé, à l’issue du congrès, de remettre aux seize membres des gouvernements formant alors l’OECE (Organisation économique de coopération économique) un document proposant de créer une assemblée parlementaire à laquelle les États concéderaient une partie de leurs compétences.

Ces efforts ne furent pas vains ; on peut considérer que la création du Conseil de l’Europe, dont il sera question ci-après, est, en grande partie, une conséquence du Congrès de La Haye.

Le Conseil de l’Europe qui est la plus ancienne des organisations européennes existant encore aujourd’hui, a été créé par un traité signé à Londres le 5 mai 1949 par dix pays (Belgique, Danemark, France, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Suède et Royaume-Uni) qui furent rejoints ultérieurement par de nombreux autres pays, notamment après la transition vers la démocratie qui s’est produite en Europe centrale.

Le Conseil de l’Europe comportait à l’origine une assemblée parlementaire et un Conseil des ministres. Il s’y ajoutera ultérieurement deux organes : la Cour de justice dont on verra ci-après le rôle fondamental, et un Congrès des pouvoirs locaux et régionaux. Celui-ci créé en 1994 n’entre pas dans le cadre de la présente analyse.

Une fonction, « le Commissaire aux droits de l’homme » a été ajoutée à l’architecture précédente, par une résolution du Conseil de l’Europe du 7 mai 1999, il est chargé principalement de la mission « d’œuvrer pour le respect des droits de l’homme ».

2. Le but du Conseil de l’Europe. La signature de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales

Le Conseil de l’Europe a pour objet de réaliser un rapprochement entre les États membres, de promouvoir la liberté et la démocratie ; l’article I^er du statut, signé à Londres le 5 mai 1949 stipule :

« que tous les États signataires sont inébranlablement attachés aux valeurs morales et spirituelles qui sont le patrimoine commun de leurs peuples et qui sont à l’origine des principes de libertés individuelles, de libertés politiques et de prééminence du droit sur lequel se fonde toute démocratie véritable ».

Cependant que l’article 3 dispose que :

« tout membre du Conseil de l’Europe reconnaît le principe de la prééminence du droit et le principe en vertu duquel tout personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l’homme et des libertés fondamentales »

Pour mettre en vigueur ces principes, un Traité multilatéral intitulé Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a été négocié et signé à Rome le 4 novembre 1950 ; il est entré en vigueur le 4 septembre 1953 après avoir été ratifié par un nombre d’États suffisant. La convention de sauvegarde a été amendée par un certain nombre de protocoles, dont un protocole entré en vigueur le 1^er novembre 1998 ; c’est au texte ainsi modifié qu’on se référera ci-après.

Une Cour de Justice a été créée le 18 septembre 1959 pour assurer le respect de la Convention.

3. Notions sur le contenu de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme

Les États signataires de la Convention ont fait précéder celle-ci d’un « préambule » où ils se réfèrent à la Déclaration universelle des droits de l’homme.

Après avoir affirmé :

« que cette déclaration tend à assurer la reconnaissance et l’application universelles des droits qui y sont énoncés ».

Ils soulignent :

« que le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres et que l’un des moyens d’atteindre ce but est la sauvegarde et le développement des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Réaffirment :

« Leur profond attachement à ces libertés fondamentales qui constituent les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un régime politique véritablement démocratique, d’une part et, d’autre part sur une conception commune et un commun respect des droits de l’homme dont ils se réclament ».

Se déclarent :

« résolus, en tant que gouvernements d’États européens animés d’un même esprit et possédant un patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit, aptes à prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains droits, à prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains droits énoncés par la Déclaration universelle.»

Ces mesures sont, tout d’abord, l’énonciation d’un certain nombre de droits garantis.

La Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui est considérée aujourd’hui comme d’une importance fondamentale, énonce les droits garantis dont un certain nombre, mais pas tous, coïncident avec ceux de la déclaration universelle, ou dont certains autres sont les mêmes, mais exprimés autrement. On peut relever les droits suivants dans le sommaire (ou si on préfère la table des matières) qui précède la convention de sauvegarde :

– le droit à la vie ;
– l’interdiction de la torture ;
– l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé ;
– le droit à la liberté et à la sûreté ;
– le droit à un procès équitable ;
– le principe « pas de peine sans loi » ;
– le droit au respect de la vie privée et familiale ;
– le droit à la liberté de pensée de conscience et de religion ;
– la liberté de réunion et d’association ;
– le droit au mariage ;
– le droit à un recours effectif (qui est plutôt une protection des droits garantis ; on y reviendra).

Un certain nombre de protocoles ont ajouté des droits à ceux déjà garantis :

 – protection de la propriété (garantie explicitement déjà par la Déclaration universelle) ;
– droit pour les parents de pouvoir éduquer leurs enfants selon leurs convictions ;
– interdiction d’interner des gens pour incapacité de remplir des obligations contractuelles ;
– affirmation de la liberté de circulation à l’intérieur de son pays ;
– garantie du droit de quitter son pays ;
– interdiction d’expulser les nationaux ;
– interdiction d’expulsion collective des étrangers.

Une charte sociale européenne destinée à compléter la Convention qui garantit essentiellement des droits civils et politiques, garantit sept droits sociaux (droit au travail, droit syndical, liberté de négociation collective, droit à la sécurité sociale, droit à l’assistance sociale et médicale, droit des travailleurs migrants). Signée en 1961, entrée en vigueur en 1965, elle lie aujourd’hui vingt-sept États. Elle présente cette particularité de pouvoir faire l’objet d’acceptations partielles.

4. La protection des droits garantis. La Cour européenne des droits de l’homme

On est ici dans un domaine nouveau ; la Charte des Nations unies, voire la Déclaration universelle des droits de l’homme relèvent pour l’essentiel, des relations entre États et donc du droit international public ; avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, on entre dans un nouveau domaine. Les droits de l’homme tels qu’ils sont protégés par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme constituent pratiquement une Catégorie de droits autonomes. La Convention de sauvegarde des droits de l’homme a consacré une série de droits et de libertés autonomes qu’il est le plus souvent impossible de qualifier de droit ou de liberté. L’affirmation de la liberté de circuler, par exemple, crée une liberté, le texte même le dit ; mais, de la liberté de circuler naît nécessairement un droit, le droit de circuler. De même en ce qui concerne « la liberté d’expression » ; de cette liberté résulte que l’on a le droit de dire ce que l’on veut, à condition d’observer certaines limites : ne pas diffamer les autres, ne pas les injurier, mais de cette liberté crée nécessairement un « droit à la liberté d’expression ».

Les droits et libertés ainsi consentis aux personnes sont garantis en particulier par la possibilité d’exercer des recours devant une Cour de Justice (on y reviendra) et c’est ainsi, par le jeu de celle-ci, que le droit européen qui pointe diffère fondamentalement du droit international

À l’origine, trois organes chargés de déterminer s’il y avait eu une violation des droits de l’homme avaient été créés : la Commission des droits de l’homme (mise en place en 1954), la Cour européenne des droits de l’homme (qui siège à Strasbourg) et le Conseil des ministres de l’Europe.

La Commission était un organe de filtrage, chargé de se prononcer sur la recevabilité des recours dont on entendait saisir la Cour. Quant au Conseil des ministres, il intervenait quand la Cour n’avait pas été saisie dans les délais imposés, alors que le rapport de la Commission concluait à la recevabilité d’un recours.

Lors de sa création, la Cour était saisie de recours entre États (les signataires de la Convention, encore peu nombreux à l’époque). La Cour ne pouvait être saisie directement de recours individuels par des personnes se prétendant victimes d’une violation de droits. La Cour ne pouvait être saisie de tels recours que par sa transmission par un État mis en cause, sauf en ce qui concerne les rares États qui avaient accepté que la Cour soit saisie directement par des individus.

En fait, le fonctionnement de la Cour, et même, en pratique, sa mission ont changé parce que la Cour a été embouteillée ; les procédures étaient, dès l’origine, beaucoup trop longues, initialement par suite du filtrage exercé par la Commission des droits de l’homme, et, d’autre part, par la suite et très rapidement, par l’extension du nombre des recours individuels directs ; (c’est-à-dire ceux qui sont formés directement par ceux qui se prétendent lésés par la violation d’un des droits garantis par la convention de sauvegarde). À titre indicatif, lors de la signature de la Charte, trois États seulement avaient accepté l’exercice des recours directs. En 1994, lors de la signature du protocole supprimant la Commission, une dizaine d’États avaient accepté le système ; aujourd’hui la totalité des membres du Conseil de l’Europe (soit quarante-sept États) ont accepté le recours individuel, dont la Cour a déclaré depuis, dans un arrêt que c’est

« une disposition essentielle à l’efficacité du système de la convention ».

Ce changement a littéralement bouleversé la physionomie de la Cour. En1981, quatre cent quatre affaires avaient été enregistrées ; en 1997 (dernière année où la Commission a existé) celle-ci en a enregistré quatre mille sept cent cinquante ; fin 2009, cent dix-neuf mille trois cents affaires étaient pendantes devant la Cour qui a réussi à rendre mille neuf cent neuf arrêts en 2009, selon le rapport du président de la Cour (Costa) pour 2009. Ce nombre, déjà important, est celui des arrêts rendus au fond par la Cour dans des affaires déclarées précédemment recevables. La Cour ne peut statuer au fond que sur les affaires recevables, ce qui suppose tout d’abord que toutes les voies de recours internes (c’est-à-dire ouvertes dans le pays mis en cause dans l’affaire déférée à la Cour européenne des droits de l’homme) aient été épuisées.

L’examen de la recevabilité d’un recours était assez lourd, même après la suppression de la Commission ; un protocole avait été signé permettant un allégement considérable, mais il n’avait pu entrer en vigueur, car la Russie ne l’avait pas ratifié ; un accord avait cependant été signé entre les autres États membres qui y avaient consenti, pour permettre une réduction (assez relative tout de même des délais) d’adopter entre eux certaines dispositions du protocole 14 (c’est le 14bis). Le président de la Cour de justice, le président Costa, indique, dans son rapport pour 2009 que la ratification du protocole numéro 14 par la Russie était imminente, et que tout devait donc rentrer dans l’ordre très rapidement. Lors d’une visite officielle à Bruxelles, le Secrétaire général du Conseil de l’Europe a annoncé que le protocole numéro 14 avait été ratifié par la Russie et était entré en vigueur le 1^er juin.

Le résultat est que toutes les affaires qui ne présentent aucune difficulté – qu’il n’y ait pas le moindre élément de preuve des faits allégués, ou que l’affaire se heurte à une jurisprudence très établie – pourront être examinées et déclarées irrecevables par un juge unique. Si l’affaire n’est pas déclarée irrecevable, elle devra obligatoirement faire l’objet d’un arrêt au fond.

5. La Cour des droits de l’homme. À titre d’exemple, quelques types de problèmes que la Cour a eu à résoudre, a résolu ou peut avoir à résoudre

Il aurait été impossible dans le cadre d’un simple article d’examiner tous les problèmes qui peuvent se poser à la Cour de sauvegarde des droits de l’homme de Strasbourg ou lui ont déjà été posés ; il a donc été choisi, arbitrairement, d’examiner quelques problèmes qui se sont posés à la Cour de justice des droits de l’homme, ou, de façon plus générale, que l’application de la convention de sauvegarde peut de nos jours poser. 

5.1. À titre d’exemple

Un problème de recevabilité des recours : l’épuisement des voies de recours de droit interne et le pourvoi en cassation

Aux termes de son article 35-1, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme dispose :

« La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes tel qu’il est entendu selon les principes de droit et, dans un délai de six mois après la date de la décision interne définitive. »

L’idée sous-jacente est, non seulement d’éviter d’encombrer inutilement la Cour de justice des droits de l’homme, mais également de permettre le cas échéant à une juridiction de l’État, mis en quelque sorte en accusation, de réparer le grief causé au plaignant.

Certains auteurs avaient tenté de soutenir que le pourvoi en cassation étant, en France, une voie de recours extraordinaire, elle n’avait donc pas à être exercée par un justiciable comme condition préalable à un recours devant la Cour de Justice par une personne. Cette thèse avait une conséquence : si un justiciable formait un pourvoi qui n’aurait pas été obligatoire pour saisir la Cour de justice, il risquait d’être forclos à l’occasion d’un recours formé ultérieurement devant la Cour de Strasbourg, car, compte tenu de la durée des procédures devant la Cour de cassation française, il y avait peu de chances que le pourvoi qui, n’étant pas obligatoire, donc non interruptif, ait pu être jugé avant l’expiration du délai de six mois imposé pour former un recours devant la Cour de Justice.

Si la thèse développée avait été exacte, on aurait eu le choix entre perdre une chance devant la Cour de cassation ou perdre la chance de former un recours devant la Cour de Justice.

La Cour de Justice de Strasbourg fut saisie d’un recours au sujet de problèmes de transsexualité (mais cela aurait pu être en toute autre matière) qui lui donna l’occasion de régler le problème.

Un transsexuel avait mené une procédure pour être autorisé à modifier son acte d’état civil et il avait échoué successivement devant le Tribunal de grande instance, devant la Cour d’appel de Bordeaux, puis devant la Cour de cassation. Il avait ensuite formé un recours devant la Cour de Strasbourg. Le gouvernement français avait tenté de se prévaloir de la thèse exposée ci-dessus pour soutenir que le demandeur ayant formé un pourvoi en cassation qui n’aurait pas dû être formé, car d’une part il n’était pas obligatoire, d’autre part, en l’espèce il apparaissait dès l’origine inutile parce que se heurtant de façon évidente à une jurisprudence manifeste de la Cour de cassation, ce qui, à l’époque, était vrai. Jusqu’en 1992 la Cour de cassation était extrêmement rigide sur toute question de changement de sexe en matière d’état civil (même de changement de prénom) pour un transsexuel, de telle sorte que, d’après le gouvernement défendeur, le délai de recours devant la Cour de Justice aurait dû être compté depuis la signification de l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux et non depuis le rejet par la Cour de cassation du pourvoi formé contre cet arrêt.

Une telle thèse était très dangereuse pour les demandeurs, dans la mesure où l’autorité des décisions de la Cour suprême française n’est pas du tout la même que celle des décisions en droit britannique : la Cour de cassation peut, à tout moment, modifier sa jurisprudence même si, en fait, elle n’est pas versatile et que sa jurisprudence a une assez grande stabilité. Mais une jurisprudence peut changer, de telle sorte qu’il serait dangereux de ne pas former le pourvoi dont on dispose, car, si la jurisprudence se modifie entre le moment où la Cour des droits de l’homme aurait dû être saisie directement d’après la thèse du gouvernement défendeur, et le moment où elle aurait eu à se prononcer, et le demandeur n’aurait à l’évidence pas épuisé les voies de recours de droit interne.

Par un arrêt du 25 mars 1992, la Cour de Strasbourg a rejeté l’argumentation du gouvernement français et déclaré le recours formé devant elle recevable. Prenant par ailleurs au fond une position inverse de celle de la jurisprudence française, elle a accordé aux transsexuels les droits refusés jusque là par la Cour de cassation, quant aux droits de modification des actes d’état civil. Cette jurisprudence devait être suivie par un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 11 décembre 1992 (n° 11.900) adoptant le point de vue de la Cour des droits de l’homme et allant un peu plus loin par suite d’une différence dans les faits. 

5.2. Le procès équitable

Aux termes de l’article 6 de la Convention de sauvegarde :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue, publiquement et dans un délai raisonnable, par un Tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

5.2.1. Le procès équitable face à une accusation pénale 

La notion de procès équitable se rattache, évidemment à l’article 6-1 de la Convention qui serait sans portée réelle si un justiciable n’avait pas droit à un procès équitable. L’examen de la jurisprudence moderne le montre, la cour de Strasbourg se montre de plus en plus sévère pour les juridictions.

En toute matière, que ce soit pour trancher un litige portant sur des droits en matière civile ou pour prononcer sur une accusation en matière pénale, le justiciable a droit à un certain nombre de garanties qui sont naturellement plus importantes lorsqu’il s’agit d’une poursuite en matière pénale.

La qualification « d’accusation en matière pénale » ne relève pas nécessairement d’une telle qualification en droit national ; l’accusation en matière pénale dont un justiciable doit répondre est une transgression d’une norme générale ayant un caractère à la fois dissuasif et répressif ; la poursuite ayant de telles caractéristiques est considérée comme correspondant à une accusation pénale (cf. l’arrêt très connu, et largement cité, Cour de justice 27 février 1980, Deweere contre Belgique) ; une poursuite qui n’est pas qualifiée de pénale dans un État peut être qualifiée d’accusation en matière pénale pour l’application de la convention de sauvegarde et permettre à un justiciable de revendiquer un procès équitable au sens de la convention (comme pour des pénalités fiscales en France considérées par la Cour de justice comme une accusation en matière pénale (24 février 1994, Bendedoum contre France), ce qui doit garantir à la personne poursuivie l’accès à un tribunal véritablement indépendant de l’État (par la nomination de juges impartiaux) et dont l’accès ne soit pas rendu difficile au justiciable par l’État, par exemple par le coût de la procédure et de la défense.

Il faut insister sur le fait que l’un des éléments fondamentaux du procès équitable, en matière pénale, est la défense par un avocat.

En matière pénale, le justiciable a le droit de se défendre seul, si la procédure nationale ne l’interdit pas, mais il a droit, s’il le demande, et c’est fondamental, à la commission d’un avocat, notamment s’il est impécunieux. La Cour européenne des droits de l’homme l’a rappelé récemment dans un arrêt du 27 novembre 2008 (Salduz contre Turquie).

La Cour de Strasbourg se montre particulièrement sévère sur la notion de droits de la défense qui doit être effective dès le début de l’affaire, c’est-à-dire dès qu’un accusé est privé de liberté, c’est-à-dire dès le premier interrogatoire par la police (13 octobre 2009, Dayanan contre Turquie).

Le Conseil constitutionnel français – saisi récemment par la Cour de cassation d’une question prioritaire constitutionnelle QPC – a, revenant sur une position ancienne, considéré comme inconstitutionnels les articles 62 et 63 du Code de procédure pénale autorisant un officier de police judiciaire à mettre une personne en garde à vue pour vingt-quatre heures (avec possibilité de prolongation pour vingt-quatre heures). Rappelant que, quelle que soit la gravité des faits qui motivent la garde à vue, la personne gardée à vue peut être interrogée sans bénéficier, pendant la garde à vue, de l’assistance effective d’un avocat, et sans être informée, au surplus, de son droit de garder le silence ; on ne peut considérer que la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infraction et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, soit regardé comme équilibré.

Cette décision, totalement indépendante, comme tous les arrêts du Conseil constitutionnel de la conventionalité, et, par conséquent de la Convention européenne des droits de l’homme, montre un respect des droits de la défense qui tend probablement à se répandre en Europe.

Cette notion de procès équitable, très riche en matière de problèmes, a permis d’insister sur la défense en matière pénale. Ayant vu ce qu’est une accusation en matière pénale, il faut maintenant distinguer le procès civil du procès pénal.

5.2.2. La contestation en matière civile

Il est parfois un peu délicat, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, de déterminer ce que sont les contestations sur des droits et obligations de caractère civil. Ont été considérées parfois de matière un peu inattendues certaines contestations comme des contestations en matière civile, comme cela a été récemment le cas en matière religieuse à propos de la scientologie en Russie.

La Convention européenne des droits de l’homme dispose, dans son article 6, que :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un Tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale ».

On s’arrêtera quelques instants sur les contestations sur les droits et obligations en matières civiles. De par leur place dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, la Cour de Justice fait de ces « droits civils » des « droits de l’homme » au sens large. On pourrait presque dire qu’est contestation en matière civile tout ce qui n’est pas accusation en matière pénale : ce serait peut-être simpliste. La Cour de Strasbourg faisait naguère du droit civil une notion qui se confondait avec le droit interne : il fallait au moins que la notion sur laquelle portait la contestation concerne un droit existant de manière défendable et, reconnu en droit interne (Jmmzq contre Royaume-Uni, 21 février 1986). Elle estimait qu’il appartenait au juge européen de se référer au seul droit interne (Masson et Van Zon contre Pays-Bas, 28 septembre 1995) pour déterminer les droits civils pouvant obtenir la protection de la Convention. Il a semblé un moment y avoir une évolution de la Cour de Strasbourg ; on a pu penser que la Cour admettait que la notion de droit civil est une notion autonome (voir par exemple : Menisto contre Italie, 5 octobre 2000 – Possti et Rahko contre Finlande), c’est loin d’être certain.

En fait, la doctrine relève, et à bon droit, un élargissement considérable de notion de contestation en matière civile (cf. Sudre – Droit européen et international des droits de l’homme numéro 206). Entrent dans la notion de contestations civiles de nombreux droits qui, en raison « du caractère de la patrimonialité » (Sudre précité numéro 206) sont considérés par la Cour de sauvegarde des droits de l’homme comme des contestations en matière civile, des litiges en matière sociale (par exemple un litige relatif au licenciement d’un employé par une entreprise privée, 6 mai 1981 Buccholz contre Allemagne). On arrive à considérer comme contestations civiles des litiges relatifs à la fonction publique qui, dans beaucoup de pays, par exemple en France, relèvent du droit public (8 décembre 1999, Pellegrin contre France).

Sont exclus de l’application de la Convention certaines procédures qualifiés par la Cour « de nature administrative et discrétionnaire », au nombre desquelles certaines procédures fiscales, sans qu’on sache bien pourquoi, et certaines procédures concernant la police des étrangers, notamment les demandes d’asile, (ce qui est regrettable, car quelles procédures nécessitent plus l’assistance d’un avocat que les procédures de demandes d’asile qui opposent des personnes ne parlant pas, ou parlant mal la langue du pays où elles demandent l’asile, ignorant tout de l’administration à laquelle elles se sont adressées et veulent sans doute contester sa décision, et ignorent vraisemblablement tout du droit du pays où elles demandent l’asile).

Faut-il considérer – c’est un autre problème qui n’est pas, ou mal résolu – que la Cour estime les contestations civiles comme ayant un caractère autonome ne relevant que de la Convention de sauvegarde, ce qui constituerait un rattachement exclusivement au droit international public ? C’est un peu difficile à admettre, dans la mesure où, dans de nombreux cas, voire dans la majorité des cas, la Cour se rattache exclusivement au contraire à un droit national (octobre 2009, scientologie contre Russie).

En réalité, on peut penser d’une part que, comme le droit communautaire (devenu le droit de l’Union européenne) qui – s’il se rattache au droit international – n’est pas du droit international public à l’état pur et a, à l’évidence, en outre un caractère propre, le droit du Conseil de l’Europe en a un. Il est évident que le caractère de l’Union et le droit issu du Conseil de l’Europe se rapprocheront encore plus après de l’adhésion de l’UE à la convention de sauvegarde prévue par le Traité de Lisbonne.

On peut du reste penser que, quand la Cour de justice rend un arrêt, elle se réfère nécessairement au droit national pour déterminer, et en définitive, qualifier les faits objets de la plainte et se réfère au droit de la Convention de sauvegarde pour déterminer les suites à donner au recours. On peut citer, par exemple, l’arrêt Leya Sahin contre Turquie, le 10 novembre 2005, où les faits objets de la plainte, l’interdiction de porter le voile islamique dans une université turque se situe à l’évidence dans un territoire national, la Cour s’efforce de synthétiser la laïcité, élément de la Constitution turque, et l’égalité où on ne peut dispenser les uns sous prétexte de religion d’une obligation imposée aux autres ; ou encore l’arrêt de novembre 2009 où, pour appuyer la décision gouvernementale sur le retrait des crucifix des salles de classe en Italie, la Cour s’est efforcée de concilier la liberté de religion et de la liberté des pères de famille d’éduquer leurs enfants comme ils le veulent ; elle a vu dans la présence des crucifix une pression sur les enfants autres que catholiques. Tout récemment, la Cour a admis la théorie des « circonstances exceptionnelles » pour justifier les conséquences d’abattages massifs de troupeaux de moutons, pour lutter contre la fièvre aphteuse (donc sur le territoire français) et en affirmant ainsi un principe de droit européen (25 juillet 2010, Chagnon et Fournier contre France).

5.3. Un nouvel instrument de protection des droits et libertés, en droit interne français, cette fois-ci : la « question prioritaire constitutionnelle » (la QPC)

La réforme de la Constitution du 4 octobre 1958 – à laquelle a procédé la loi constitutionnelle du 13 juillet 2008 – a créé un nouveau moyen de protection des droits, en créant dans la Constitution un nouvel article, 61-1 qui institue une nouvelle procédure du contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d’exceptions qui peuvent être soulevées par les citoyens à l’occasion d’une instance en cours.

C’est « l’atteinte aux droits et libertés » que la constitution garantit qui peut donner lieu à l’annulation d’une disposition par la voie d’une exception de « question prioritaire préjudicielle constitutionnelle ». Cette disposition est entrée en vigueur le 1^er mars 2010 après le vote, d’une loi organique. On trouve ici un moyen de droit interne, totalement distinct jusqu’ici du droit européen, mais qui peut dans certains cas, (et c’est déjà arrivé exceptionnellement) recouper les garanties de la convention de sauvegarde.

Le Conseil d’État, saisi très rapidement, a, presque immédiatement (au mois d’avril), renvoyé trois affaires, puis, très vite plusieurs autres au Conseil constitutionnel ; celui-ci le, 11 juillet 2010, avait statué sur onze affaires renvoyées par le Conseil d’État ; dans une affaire il avait prononcé un non-lieu à statuer dans six affaires, il avait constaté la conformité avec la constitution des dispositions qui lui avaient été déférées ; dans trois affaires, il avait prononcé une non-conformité totale et, dans la dernière, une non-conformité partielle. Cette statistique laisse un peu pantois ; faut-il penser que le Parlement n’a pas toujours été assez respectueux de la constitution, c’est-à-dire des libertés ? On peut espérer que, dans quelques années, la doctrine se sera livrée à un examen précis du problème, encore que ce qui suit, met un peu en cause les limites de la doctrine !

La Cour de cassation avait été saisie, quant à elle, dans des circonstances qui l’ont amenée, dans ses premiers arrêts, à se montrer plus restrictive que le Conseil d’État dans les conditions de renvoi au Conseil constitutionnel, ce que lui ont reproché certains auteurs, un peu pressés peut-être, de vérifier leurs affirmations, et de critiquer, pour le plaisir de critiquer (c’est la moins qu’on puisse dire) de telle sorte qu’on peut au moins hésiter sur le bien-fondé des critiques émises.

L’une de conditions pour que le Conseil constitutionnel puisse être saisi, est que l’exception soulevée, et qui constitue la QPC, soit sérieuse.

En l’espèce, l’hebdomadaire d’extrême droite Rivarol avait été condamné pour contestation de crimes contre l’humanité – délit introduit par la loi du 13 juillet 1990 – (plus connue sous le nom de Loi Gayssot) dans l’article 24bis de la loi sur la presse. Les avocats de Rivarol et de Le Pen, dont les déclarations publiées par Rivarol avaient provoqué la poursuite, avaient eu l’idée de soutenir que la loi Gayssot était contraire aux libertés garanties par la constitution, et, en particulier, à la liberté d’expression, et se trouvait de ce fait inconstitutionnelle. La Cour de cassation, devant laquelle l’affaire avait été renvoyée pour se prononcer sur le renvoi éventuel d’une QPC devant le Conseil constitutionnel, a refusé le renvoi, en retenant que l’exception qui lui était soumise n’était pas sérieuse, ce qui lui a été vivement reproché, sous prétexte qu’elle aurait empiété sur les attributions du Conseil constitutionnel en déclarant en sommes de son propre chef que le texte de la loi Gayssot n’était pas inconstitutionnel.

Certes l’arrêt de la Cour de cassation n’est pas longuement motivé, mais comment contester sérieusement sa motivation ? La loi Gayssot est fondée afin de lutter contre le « négationnisme », sur l’idée que l’on ne peut sérieusement contester des crimes définis comme crimes contre l’humanité par le Traité de Londres du 8 août 1945 pour le châtiment des grands criminels de guerre. Certains des crimes poursuivis et reconnus comme tels par le jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg, par les tribunaux militaires ou les cours d’assises dans les affaires Barbie, Touvier ou Papon, sont, était-il rappelé des crimes imprescriptibles par la loi française du 23 décembre 1963.

La seule question que l’on pourrait se poser à la lecture de la motivation de l’arrêt de la Cour de cassation est de savoir si la Cour de cassation n’a pas, en quelque sorte, procédé à un examen de conventionalité, afin de rejeter comme non sérieuse l’exception d’inconstitutionnalité qui lui était soumise recherché si la loi Gayssot n’était pas contraire à un traité international, le Traité de Londres précité ; c’est un examen auquel le Conseil constitutionnel ne se livre pas. On observera que la Cour de cassation se livre depuis longtemps (arrêt Cafés Jacques Vabre du 24 mai 1995), bien avant même le Conseil d’État lui-même (arrêt Nicolo du 20 octobre 1999) à l’examen de la conventionalité des lois dont on demande l’application devant elle, et qu’on aurait pu, au surplus, retenir en l’espèce que la loi Gayssot était constitutionnelle, avec un petit effort, en se référant par exemple à la Déclaration des droits de 1789 qui a valeur constitutionnelle, et en donnant, par exemple, un sens élargi aux articles 2 et 4 de la déclaration, en ne retenant que leur esprit et non leur lettre. Le problème de la conventionalité à propos de la QPC sera, en toute hypothèse examiné ci-dessous.

Si on passe maintenant à l’examen des questions posées dans l’affaire qui a conduit à l’arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2010, on ne peut que constater que celui-ci a été rendu dans une affaire où une question de droit communautaire fort délicate était posée.

Un sieur Abdeli, algérien en situation irrégulière, avait fait l’objet d’un contrôle de la police française dans la bande Schengen (à vingt kilomètres de la frontière franco-belge) en vertu de l’article 78-2 – alinéa 4 du Code de procédure pénale. Le Préfet du Département du Nord lui avait notifié un arrêté de reconduite à la frontière et l’avait placé en rétention administrative, et, ultérieurement, avait formé une demande de prorogation de la rétention administrative qui s’est trouvée de la compétence du juge des libertés. Devant ce dernier, un avocat, commis pour assister Monsieur Abdéli, a déposé une QPC soutenant que l’article 78-2 était contraire à l’article 6 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce moyen avait déjà été examiné par le Conseil constitutionnel (décision du 5 août 1993), mais l’intéressé invoquait un changement de circonstances liées à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne.

La Cour de cassation n’ignorait pas que, si elle renvoyait purement et simplement la QPC à la connaissance du Conseil constitutionnel, celle-ci serait purement et simplement rejetée. L’examen de la question au fond supposait en effet un examen de compatibilité avec le droit communautaire. Or, le Conseil constitutionnel se refuse, on l’a rappelé ci-dessus, à exercer un « contrôle de conventionalité », compatibilité d’une loi avec un traité, quel qu’il soit (cf., par exemple, la décision 75-54 du 15 janvier 1975). Il s’agit d’une jurisprudence absolument constante du Conseil constitutionnel (cf., par exemple, DC 77-83 du 20 juillet 1972 – nombreuses décisions du 30 du 27 juillet 1977 au numéro 2006 du 30 mars 2006). La Cour de cassation a alors eu l’idée de saisir la Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 16 avril 2010, en lui demandant si la procédure de question prioritaire constitutionnelle était compatible, du point de vue de la procédure, avec le droit communautaire (en fait, ce qui était en jeu était que, si elle saisissait directement le Conseil constitutionnel, elle serait privée du droit d’interroger la Cour de Justice de l’Union sur la compatibilité de la législation française à appliquer en l’espèce avec le droit communautaire ; en effet, elle se trouverait automatiquement dessaisie par la réponse du Conseil constitutionnel, quelle qu’elle soit). La Cour de Justice de l’Union a répondu, en urgence, par un arrêt du 22 juin que le droit de l’Union imposait, pour son application effective et homogène, que les juridictions nationales puissent saisir la Cour de Justice de l’UE afin d’obtenir une interprétation du droit de l’Union, notamment pour vérifier la conformité de leur législation nationale avec ce droit.

Sur le fond, la Cour a estimé que l’article 78 du Code de procédure pénale et le droit européen n’avaient théoriquement pas exactement le même but, mais que, faute d’un encadrement suffisant, il pouvait se produire une confusion, d’où un risque de violation du droit communautaire.

Certains ont beaucoup reproché à la Cour de cassation d’avoir saisi la Cour de Justice de l’Union européenne de la question évoquée ci-dessus ; elle aurait ainsi « faussé » [sic] le système de QPC institué par la réforme constitutionnelle de 2008, entrée en vigueur le 1^er mars, notamment parce que, théoriquement, le Conseil constitutionnel doit se prononcer dans les trois mois. On conçoit parfaitement que, si on veut que le contrôle communautaire puisse être exercé en toute hypothèse, il n’y a que deux solutions : ou lorsque le besoin s’en présente, dans une affaire donnée, la Cour de cassation agisse comme elle l’a fait (voire que le Conseil d’État, si c’est lui qui est saisi, agisse comme elle) que le Conseil constitutionnel procède… (au bout de plus de trente ans !) à un revirement de jurisprudence et consente à exercer un contrôle de conventionalité. Ce serait probablement la bonne solution. Un exemple le démontre dans l’affaire de cristallisation des pensions militaires : le Conseil d’État, dans son arrêt du 30 novembre 1981, avait condamné l’attitude de l’État en relevant, sur le fondement de la Convention européenne de sauvegarde, une violation du principe d’égalité. Pour arriver à un résultat semblable dans son arrêt du 29 mai 2010, et relever une violation du principe d’égalité, le Conseil constitutionnel a été obligé à se livrer à une véritable gymnastique, une analyse fort longue, des textes susceptibles d’intervenir dans la décision condamnée, pour arriver à une motivation fort longue dans sa réponse à la QPC. Est-il normal, pour la logique juridique, que l’on passe par des détours aussi différents ?

6. Quelques notions sur les rapports entre la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de Justice de l’Union européenne

La protection des droits de l’homme ne peut être considérée comme un objectif du Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (devenue Union européenne) qui est un traité économique. Si on trouve deux libertés destinées aux personnes – liberté de circulation ou d’établissement des personnes – d’autres comme la liberté de circulation des marchandises ou des capitaux, même si elles peuvent bénéficier au moins à certaines personnes et se situent au même titre que la liberté de concurrence dans la tradition du libéralisme économique, les deux premières libertés citées se trouvent quelque peu isolées dans le Traité de Rome. Ce sera la Cour de justice des communautés européennes qui fera le lien.

Saisie d’exceptions visant à faire déclarer irréguliers certains actes communautaires comme contraires aux droits fondamentaux de la Convention des droits de l’homme, elle a commencé par déclarer qu’il ne lui appartenait pas de faire assurer le respect de règles internes, même constitutionnelles, en vigueur dans certains états de la communauté (cf. Cour de Justice 15 juillet 1960 Comptoirs du charbon de la Ruhr et Cour de justice 4 février 1959) ce qui provoqua une levée de boucliers, notamment de la part de la Cour constitutionnelle allemande qui déclara que l’adhésion de la RFA à la Communauté européenne ne serait constitutionnelle que pour autant qu’elle ne violerait pas les principes constitutionnels allemands (arrêts Solange).

La Cour de Justice des communautés est quelque peu revenue sur sa position. Elle a appliqué à des affaires dont elle était saisie un certain nombre de principes fondamentaux des droits de l’homme, sans référence à la convention de sauvegarde des droits de l’homme, ou sans déclarer celle-ci applicable. C’est ainsi que la Cour a déclaré que les droits de l’homme sont compris dans les principes généraux de l’ordre communautaire (Cour de justice Handelsgesellschaft 17 décembre1970), ou bien que les droits fondamentaux doivent être considérés, comme dans tous les droits constitutionnels nationaux en vue des activités ou biens protégés (Nold 14 mai 1974), mais peuvent supporter certaines limitations justifiées par les objectifs poursuivis par la communauté, à condition toutefois qu’il ne soit pas porté atteinte à la substance de ces droits (plusieurs arrêts – cf. en dernier lieu 10 juillet 2003 Booker Aquaculture LTD). On appliquait la Convention européenne de sauvegarde, sans le dire, et, en tout cas, sans le dire expressément.

À deux reprises, il fut question de l’adhésion de la Communauté européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme. La Cour de Justice de Luxembourg, consultée, a donné par deux fois des avis négatifs, tout d’abord parce qu’elle n’avait pas suffisamment de renseignements, puis en substance, en raison de ce que le traité était un traité entre États et qu’il était impossible à un organisme international d’y adhérer.

Une référence aux droits de l’homme a été introduite dans le droit communautaire par le Traité d’Amsterdam qui, du reste, fixait comme nouvel objectif à l’Union la création d’un espace de liberté de sécurité et de justice. Mais, finalement, c’est le Traité de Lisbonne qui a décidé de l’adhésion (encore future au moment où le présent document est écrit) de l’Union européenne, en tant que telle, à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. C’est l’article 6 (paragraphe 2) du traité qui dispose :

« L’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés ».

On observera que l’adhésion n’est pas une faculté ; c’est en somme une obligation. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies par les traités.

2.7. Vers l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Cette adhésion ne peut évidemment pas se réaliser comme une adhésion à un club de tennis ou de football : elle pose un certain nombre de problèmes dont l’essentiel est qu’il faut un accord du Conseil de l’Europe et de l’Union. Ceci suppose que les deux organismes marchent d’un même pas. Le Conseil de l’Europe a fait un pas vers un accord en faisant introduire dans le protocole 14 (article 17) une clause permettant l’adhésion de l’UE ; ceci n’avait pas été reproduit dans le protocole 14 bis ; du fait de la ratification par la Russie du protocole 14 qui est entré en vigueur le 1^er juin, cette difficulté se trouve éliminée.

Parmi les problèmes qu’il faudra résoudre, on peut d’ores et déjà noter la nécessité de trouver une formule empêchant la Cour de Strasbourg et celle de Luxembourg de donner des interprétations divergentes du même texte et les incitant, voire les obligeant à avoir des points de vue convergents sur la Convention de sauvegarde et la Charte des droits fondamentaux de l’UE, si elle venait à interférer dans un litige.

L’application de la Charte des droits fondamentaux dont on dira quelques mots ci-dessous, risque de présenter des difficultés, car il est applicable que dans les États membres de l’UE et non dans les autres États membres du Conseil de l’Europe. Par ailleurs, l’application de la Charte doit-elle donner lieu à un contrôle externe par la Cour de Strasbourg ? On semble s’orienter vers cette éventualité (voir rapport du 6 mai 2010 de la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement européen du 6 mai 1910 avec proposition de résolution du Parlement).

On ne peut que constater que les autorités n’ont pas laissé traîner le début des négociations d’adhésion de l’UE à la Convention de sauvegarde des droits fondamentaux et des libertés, avec la demande d’autorisation de négociations par la Commission de Bruxelles qui, sitôt formulée par le Conseil de l’Europe, a été suivie d’une proposition par la Commission de directives en vue des négociations (17 mars 2010).

On considère que les négociations ont été entamées par une rencontre le 7 juillet entre le secrétaire général du Conseil de l’Europe et Madame Reding, vice-présidente de la Commission en charge de la justice des droits fondamentaux et de la citoyenneté.

8. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, sa nature

D’abord pourquoi cette Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui a été proclamée par le Conseil européen de Nice du 7 décembre 2000 ?

Certes l’affaire était en route depuis longtemps, mais cette proclamation solennelle d’un texte qui, lors de sa proclamation solennelle n’avait pas de valeur juridique, est apparue pour les mauvaises langues (qui n’ont peut être pas tout à fait tort), comme une concession faite au président Jacques Chirac et à son ministre des Affaires étrangères Hubert Vedrine qui, au bout de six mois de présidence française de la Communauté européenne n’avaient pas réussi à concrétiser la moindre réussite sérieuse, et auxquels il fallait absolument, ne serait-ce que sur le plan intérieur, concéder l’apparence d’un succès.

C’est au sommet de Cologne de juin 1999 que les chefs d’État avaient déclaré qu’il était nécessaire de rédiger une charte relative aux droits des citoyens, car au stade de l’Union il était nécessaire

« d’ancrer leur importance exceptionnelle, et leur portée de manière visible pour les citoyens de l’Union ».

En fait il ne s’agissait pas de créer des droits nouveaux, mais de réunir des droits qui étaient épars dans un certain nombre de traités. Pour rédiger le nouveau texte, on a créé une « convention » composée d’un représentant de chaque État de l’Union, de membres de la Commission européenne, et de membres du Parlement européen, enfin de Parlements nationaux  :

La charte ne crée aucune compétence nouvelle pour la Communauté (qui existait encore à l’époque) ni pour l’Union ; l’article 52 de la nouvelle Charte le précise…

En gros, la Charte qui reprend, pour l’essentiel, des droits affirmés notamment par la Convention européenne des Droits de l’Homme ; crée, en outre des droits modernes tels que la bioéthique ou le respect de données personnelles ; elle pose en principe dans son article 52 :

« Les droits reconnus par la présente Charte qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires, ou dans le Traité sur l’Union européenne s’exercent dans les conditions et limites définies par ceux-ci ».

« Dans la mesure où la présente charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que l’Union accorde une protection plus étendue. »

La Charte est un instrument de synthèse et on y trouve des droits qui figurent dans d’autres traités européens ; par exemple, la charte sociale du Conseil de l’Europe ou la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. On peut citer, par exemple :

– droit de négociation ;
– droit à la sécurité sociale et à l’aide sociale ;
– droit d’accès aux services d’intérêt économique ;
– protection contre des licenciements injustifiés.

La Charte des droits fondamentaux ne faisait, à proprement parler, lorsqu’elle a été proclamée, partie d’aucun traité. Elle n’est pas introduite, par exemple, dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, mais pour mettre fin aux difficultés qui s’étaient manifestées après la simple proclamation de la Charte, à l’issue du Conseil de Nice, le Traité de Lisbonne reconnaît à la Charte, dans l’article 6, la valeur d’un traité dans une formule quelque peu alambiquée :

« L’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 telle qu’adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg laquelle a la même valeur juridique que les traités. »

« Les dispositions de la Charte n’étendent en aucune manière les compétences de l’Union telles que définies dans les traités. » 

« Les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte sont interprétés conformément aux dispositions générales du titre VII de la Charte régissant l’interprétation et l’application de celle-ci et en prenant dûment en considération les explications visées dans la charte, qui indiquent les sources de ces dispositions. » 

« L’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies par les traités. » 

« Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres font partie des droits de l’Union en tant que principes généraux. »

L’interprétation de la Charte des droits fondamentaux suscite l’inquiétude de la Grande-Bretagne et de la Pologne, d’où le Protocole qui en est résulté.

Certains pays, la Grande-Bretagne, en particulier, et la Pologne ont manifesté une inquiétude. Celle de la Grande-Bretagne prenait sa source dans le fait qu’elle est, en vérité, opposée à la rédaction de documents concernant les droits sociaux et aussi à la rédaction de certains textes économiques. L’inquiétude de la Pologne était d’une autre nature : elle craignait une évolution libérale du droit de la famille.

Pour bloquer cette évolution supposée (car rien n’avait été mis en avant par l’un ou l’autre des États membres), ces deux nations ont mis en avant un risque d’extension de la compétence communautaire ; celle-ci était, en principe, prohibée par le préambule de la Charte et rien ne permettait dans le texte de celle-ci la moindre évolution. Les deux États ont voulu néanmoins qu’on mette les points sur le « i » ; c’est pourquoi on a on l’a vu, on a écrit dans l’alinéa 1^er de l’article 6.1 du Traité de Lisbonne que :

« Les dispositions de la charte n’étendent en aucune manière les compétences de l’Union tels que définis par les traités ».

Et, comme deux sûretés valent mieux qu’une, dans le troisième alinéa de l’article 6, paragraphe 1, on écrivit encore à la fin du un, on l’a vu :

« Les droits les libertés et les principes énoncés dans la Charte sont interprétés conformément aux dispositions générales du titre VII de la Charte régissant l’interprétation et l’application de celle-ci et en prenant dûment en considération les explications visées dans la charte, qui indiquent les sources des dispositions. »

Ce texte est d’une telle complexité qu’on pourrait hésiter sur son sens, voire même le contester ; mais comme on connaît le contexte, on peut penser que les textes qu’on vient de retracer ne sont qu’une redondance.

Il a fallu, en plus, signer un protocole sur l’accès de l’Union à la Convention européenne de sauvegarde. Les États concernés, la Grande-Bretagne et la Pologne ont exigé que soit écrit dans ce protocole que la participation de l’Union aux organes de contrôle de la convention reflète « les caractéristiques de l’Union… » et, ce qui touche au comique, ils ont exigé qu’il soit institué des mécanismes pour s’assurer que les recours formés par des États non membres et les recours individuels soient dirigés correctement contre les États membres ou l’Union ; c’est le type de la précaution inutile quand on connaît la sévérité de la Cour des droits de l’homme pour se prononcer sur la recevabilité d’un recours avant de l’examiner au fond !

Sans aller plus loin dans l’examen de ce protocole, on peut se demander s’il ne révèle pas un esprit peu libéral de la part des États qui l’ont obtenu ; le paragraphe relatif à l’interprétation à lui seul inquiète, car il recèle la possibilité de chicanes !

Conclusion

L’analyse qui précède, qui n’est après tout qu’un élément d’information, exige-t-il une conclusion ? C’est douteux. La plupart des remarques qui s’imposent ont été faites au cours de sa rédaction.

On n’insistera que sur deux points.

Le premier, c’est que ce qui n’était qu’une simple affirmation au XVIII^e siècle, le grand siècle des Lumières, est devenu des droits et libertés garantis, par des mécanismes, l’un des plus importants, sinon le plus important étant la création de la Cour de Justice des droits de l’homme.

Le deuxième est une crainte ; la tâche de la Cour de Justice de Strasbourg s’est considérablement alourdie au cours des années, au point qu’elle ne peut pratiquement y suffire. Le vieux dicton « Qui veut trop prouver ne prouve rien » vient à l’esprit… L’entrée en vigueur du protocole numéro 14 facilitera sans doute les choses, mais il faudrait être bien naïf pour penser que cette réforme, qui n’est que partielle, suffira à tout régler, surtout si l’on pense que les nouveaux contrôles attribués à la Cour vont encore alourdir son travail. La Cour elle-même alourdit parfois sa charge (sur des problèmes mineurs, il est vrai) par des interprétations particulièrement libérales sur la recevabilité des recours des personnes morales, par exemple, en élargissant à l’extrême certaines interprétations sur la recevabilité (cf. par exemple l’arrêt du 28 décembre, 2005 UNEDE contre France).

On peut espérer que les négociations en cours pour l’adhésion de l’UE soient une occasion de rechercher de nouveaux mécanismes pour que l’œuvre ne croule pas sous l’encombrement.

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