La pénalisation du négationnisme et la Convention européenne des droits de l’Homme

Libres propos de Frédéric KRENC

 

UGS : 2018011 Catégorie : Étiquette :

Description

S’interroger sur la pénalisation du négationnisme au regard de la Convention européenne des droits de l’homme conduit à plusieurs réflexions et à des réflexions assez fondamentales. La première d’entre elles s’interroge sur les limites, les contours, la portée, la liberté d’expression.

Qu’est-ce qui peut être dit et qu’est-ce qui ne peut pas être dit ?

La position de la Cour européenne des droits de l’homme repose sur une prémisse, qui remonte à 1976, la jurisprudence Handyside. La Cour considère que la liberté d’expression vaut non seulement pour les informations ou les idées accueillies avec faveur, ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Globalement, la Cour européenne des droits de l’homme a une conception assez libérale de la liberté d’expression qu’elle juge, à juste titre, fondamentale dans une société démocratique. Mais pour éminente qu’elle soit, cette liberté d’expression n’est pas sans limites et d’ailleurs l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit des restrictions : c’est dire que doit être récusée l’idée qu’il y aurait une liberté d’expression absolue. Cette idée est à balayer.

On peut aller loin en matière de liberté d’expression, on peut même aller très loin, mais on ne peut pas aller partout. Et, en somme, la liberté d’expression est au cœur d’un dilemme –, j’aime bien l’expression de Nicolas Hervieu  « dilemme démocratique » –, entre valeur d’ouverture, d’un côté, et réflexe de clôture.

Valeur d’ouverture, parce que la liberté d’expression est indispensable à l’épanouissement de la société démocratique. Et, d’un autre côté, le réflexe de clôture, parce qu’il faut protéger la démocratie de ses ennemis. Cette tension se reflète dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, parce qu’il y a deux blocs au sein de la Cour : un bloc ultralibéral, favorable à une liberté d’expression quasi absolue, qui est incarné par le juge hongrois András Sajó et un courant plus modéré qui tend davantage à concilier la liberté d’expression avec le droit à la réputation et à l’honneur d’autrui. C’est cette tension qui rend, sans doute, la jurisprudence de la Cour sinueuse et assez peu lisible.

En l’occurrence, la pénalisation du discours négationniste pose deux questions particulières. La première est celle du rapport Leroy et, en l’espèce, de la liberté d’expression par rapport à l’histoire. La deuxième est celle de l’usage de la voie pénale pour sanctionner des propos. La Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de se pencher sur ces questions dans sa jurisprudence.

Quant à la première question, les rapports avec l’histoire, la Cour nous  dit  très  clairement  que  «  débattre  de  l’histoire  est  couvert  par la liberté d’expression ». Elle dit explicitement que « la recherche de la vérité historique fait partie intégrante de la liberté d’expression » et c’est notamment l’enseignement de l’arrêt Lehideux et Isorni. Mais elle précise que l’on ne peut, sous couvert de recherche historique, sous couvert de la liberté académique, nier des faits historiques clairement établis pour tenter de récrire l’histoire ou pour tenter de l’effacer.

Quant à la deuxième question, l’usage du droit pénal, puisque c’est de cela dont il s’agit, cette question est évidemment controversée. Est-ce que la voie pénale est appropriée, adéquate pour sanctionner des propos ?

La Cour européenne admet le recours à l’arme pénale, elle l’admet pour sanctionner des propos racistes, et je songe en particulier à l’arrêt Féret contre Belgique, mais aussi pour des propos diffamatoires. Je prends le cas d’une avocate du Barreau de Paris qui a été condamnée pénalement pour avoir critiqué la manière dont des personnes soupçonnées de terrorisme avaient  été  traitées,  poursuivies  et  jugées.  Sa  condamnation  pénale a été validée par la Cour. Mathieu Lindon a également été condamné pénalement pour son roman dans lequel il avait traité Jean-Marie Le Pen, sous une forme romanesque, de « chef d’une bande de tueurs et de vampires ». La Cour a considéré que la condamnation de Mathieu Lindon pour diffamation était justifiée et compatible avec les libertés d’expression, donc le recours à l’arme pénale est autorisé tout en appelant, évidemment, à la retenue dans l’application du dispositif.

Le négationnisme

Celui qui nie un génocide peut-il se réfugier derrière la liberté d’expression ? La Cour européenne des droits de l’homme apporte une double réponse. Elle apporte une réponse ferme et claire lorsque les propos en cause visent à nier l’holocauste et elle apporte une réponse un peu plus ambiguë, plus controversée lorsque les propos visent à nier, en l’occurrence, le génocide des Arméniens.

Concernant  la  négation  de  l’holocauste,  la  Cour  a  apporté  une réponse claire et même très ferme dans des décisions qui ont été quasi unanimement saluées par la littérature juridique : il s’agit de la décision Garaudy – Roger Garaudy c. France du 24 juin 2003 – et la décision, plus récente, Dieudonné contre France du 20 octobre 2015.

Dans l’affaire Garaudy, Roger Garaudy avait été condamné en France pour délit de contestation de crimes contre l’humanité en raison de son funeste ouvrage Les Mythes fondateurs de la politique israélienne. Il avait été condamné par la juridiction française ; il va à la Cour de Strasbourg en narguant que sa liberté d’expression a été violée. La Cour de Strasbourg rejette la requête en considérant que les propos de Garaudy étaient foncièrement incompatibles avec les valeurs promues par la Convention européenne des droits de l’homme. Ce qui est intéressant de noter dans cette affaire Garaudy, c’est que la Cour ne se prononce pas sur l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme concernant le droit à la liberté d’expression, mais elle se prononce sur l’article 17. L’article 17, c’est l’idée de Saint-Just : « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ». Donc, lorsque la Cour fait appliquer l’article 17, c’est la clause guillotine, c’est-à-dire que vous ne pouvez même pas invoquer, à votre profit, le bénéfice de l’article 10 de la Convention.

De manière plus remarquable encore, c’est la décision Dieudonné contre France du 20 octobre 2015. Il est un peu amusant de voir comment Dieudonné fut qualifié par la Cour, puisqu’il était présenté par la Cour comme un humoriste engagé en politique. Il s’était surtout distingué, en 2008, en invitant Robert Faurisson à le rejoindre sur scène, au Zénith, pour se voir remettre le prix de l’infréquentabilité et de l’insolence. Dieudonné avait fait remettre ce prix par un figurant habillé en prisonnier sur lequel avait été cousue, avec une étoile jaune, la mention « juif » et ce prix était symbolisé par un chandelier à trois branches coiffé de trois pommes. À la suite de cette représentation, Dieudonné fut cité et condamné pour injure publique. Il s’est également adressé à la Cour des droits de l’homme, mais la Cour des droits de l’homme, à nouveau, applique l’article 17 de la Convention.

Ce qui est tout à fait remarquable dans cette décision, c’est que la Cour constate que Dieudonné ne peut pas se prévaloir de la liberté d’expression artistique, qui se prévalait d’un droit à l’humour. La Cour européenne des droits de l’homme estime qu’il ne le peut pas et, ce qui est frappant à constater, c’est qu’il n’y a aucun propos négationniste qui a été tenu par Dieudonné. C’est simplement la mise en scène, que la Cour qualifie de « grotesque », que la Cour sanctionne. Il ne faut pas nécessairement des propos, selon la Cour, pour que l’on applique la fameuse clause guillotine de l’article 17. Voilà le principal enseignement de l’arrêt Dieudonné. Cette décision démontre que l’on va assez loin dans l’admissibilité de l’incrimination de la négation de l’holocauste.

Le négationnisme ne peut pas se revendiquer de la liberté académique, de la liberté de recherche : c’est l’enseignement de l’arrêt Garaudy. Il ne peut pas davantage se revendiquer de l’humour, de la liberté d’expression artistique : c’est l’enseignement de l’arrêt Dieudonné.

Qu’en est-il de celui qui vient nier le génocide perpétré à l’égard des Arméniens ? Là, il s’agit de l’arrêt Perinçek contre Suisse, du 15 octobre 2015. C’est un ressortissant turc qui va, de manière répétée et de manière délibérée, à trois reprises en Suisse, nier le génocide arménien en disant, notamment, que le génocide arménien est un mensonge international. Il est condamné, sur la base de la disposition du Code pénal suisse, l’article 261bis, qui incrimine celui qui nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité. Doğu Perinçek va à Strasbourg. Dans un premier arrêt de Chambre du 17 octobre 2013, la Cour considère que Perinçek a gain de cause, que son droit à la liberté d’expression a été violé. La Suisse a été condamnée. La Suisse fait une demande de renvoi devant la Grande Chambre et la Grande Chambre va confirmer le constat de violation, confirmer que Monsieur Perinçek a été victime d’une atteinte à son droit à la liberté d’expression, mais en empruntant un raisonnement différent. Je vais m’y attarder, mais, au préalable, ce qu’il est frappant de remarquer dans cet arrêt, c’est que la Cour refuse de se prononcer sur l’existence du génocide arménien, ce qui biaisera, par la suite, son raisonnement quant à l’appréciation de l’atteinte portée à Perinçek.

En réalité, le raisonnement de la Cour est fondé sur un élément essentiel sur lequel les propos, et il est redit à plusieurs reprises dans l’arrêt que monsieur Perinçek ne constituait pas une incitation à la haine ou une incitation à la violence. C’est d’ailleurs l’élément principal de l’arrêt.

En outre, et pour la Cour, et c’est un point qui est évidemment sensible, il convient de distinguer l’affaire Perinçek de celle où était en cause la négation de l’holocauste. La Cour fait une distinction lorsque l’holocauste est nié, et je cite la Cour : « Cela traduit invariablement une idéologie antidémocratique et antisémite en sorte que sa répression se justifie ». Il y a une sorte de présomption irréfragable. En revanche, et c’est là que se situe la critique que l’on émet contre l’arrêt de la Grande Chambre, cette présomption irréfragable ne vaut pas pour les autres génocides, car pour les autres génocides il faut avoir égard au contexte, d’abord, temporel et ensuite au contexte géographique.

En ce qui concerne le contexte temporel, la Cour dit : « Autant un événement relativement récent peut être traumatisant au point de justifier, pendant  un  certain  temps,  que  l’on  contrôle  davantage  l’expression de propos à son sujet ; autant la nécessité d’une telle mesure diminue forcément au fil du temps ». Plus le temps passe, plus on doit être tolérant en matière de liberté d’expression. Et la Cour de souligner en l’espèce que les massacres des Arméniens remontent, au moment où les propos ont été tenus, à près d’un siècle.

En ce qui concerne le contexte géographique, la Cour constate, en l’espèce, que finalement, en Suisse, il n’y a pas vraiment de problème : il n’y a pas de tension entre Arméniens et Suisses et il n’y a pas de lien direct entre la Suisse et les événements survenus en 1915.

Que peut-on dire par rapport à cet arrêt ? Ce que l’on peut tout d’abord relever, c’est que c’est un arrêt malheureux, parce qu’il est intervenu en 2015, alors même que l’on commémorait le centenaire du génocide des Arméniens. Mais, au-delà de la date qui n’est pas symbolique, plusieurs critiques peuvent être formulées :
– Quant au refus de la Cour de se prononcer sur le génocide des Arméniens : s’il est exact que la Cour n’a pas compétence pour se prononcer d’autorité erga omnes sur l’existence d’un génocide arménien, elle peut, néanmoins, prendre acte d’un consensus qui se dégage à l’échelle internationale ou elle peut prendre acte de ce qu’en droit national le génocide arménien est reconnu.
– Le refus de la Cour de se prononcer sur le génocide arménien ou de prendre acte d’un consensus, un accablement, biaise la suite de son raisonnement, parce qu’il est difficile de se prononcer sur l’admissibilité de propos qui visent à nier un génocide si, en amont, on ne reconnaît pas le génocide. Ce qu’il est intéressant de remarquer, c’est que si la Grande Chambre estime qu’elle ne peut pas se prononcer sur l’existence du génocide, parce qu’elle serait incompétente, sept juges –, dont le président de la Cour à l’époque, Dean Spielmann –, ont clairement indiqué dans une opinion séparée assez forte : « Le génocide arménien est un fait historique clairement établi, le nier revient à nier l’évidence », contrairement aux dix juges qui ne se sont pas prononcés, considérant que la cour était incompétente.
– Sur la distinction qui est pratiquée entre l’holocauste et les autres génocides, évidemment, c’est le point le plus problématique de l’arrêt. C’est le point de l’arrêt le plus problématique à mes yeux, parce que l’on crée une distinction qui est difficilement compréhensible entre les génocides, sauf à considérer que le génocide des Arméniens n’est pas un génocide. Et c’est évidemment ça l’enjeu. Mais avec un tel raisonnement, on crée une sorte de concurrence mémorielle, on crée une distinction difficilement acceptable pour les victimes ; il y aurait génocide et génocide. Or, un génocide est un génocide !

Peut-on tenir compte d’un contexte temporel ? Ne serait-ce pas porter atteinte à l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité, des crimes de génocide ? Si on prend en considération le contexte géographique, ne serait-ce pas contraire à la dimension universelle des droits de l’homme ? Cela voudrait dire qu’en Belgique on pourrait nier un génocide qui s’est produit sur le continent africain, le génocide des Tutsis.

On notera que le raisonnement de la Grande Chambre se distingue de celui de l’arrêt de la Chambre : j’ai expliqué qu’il y avait deux arrêts. L’arrêt de la Grande Chambre se substitue à l’arrêt de la Chambre, qui n’existe plus, ou, en tout cas, qui n’a plus de validité juridique. Ce qu’il est intéressant de noter, c’est que –, et encore une fois, c’était pour justifier cette distinction holocauste/autres génocides –, l’arrêt de la Chambre avait pris pour base une base qu’a repris le Conseil constitutionnel français dans sa décision du 26 janvier 2017. Il s’agit de la condamnation pour les crimes commis par le régime nazi qui avait une base claire : c’est le statut du tribunal militaire de Nuremberg et ces faits avaient été jugés et établis par une juridiction internationale. Cette prémisse a été renversée par la Grande Chambre, mais elle a, néanmoins, curieusement été reprise par le Conseil constitutionnel français dans sa décision du 26 janvier 2017. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel français stigmatise le fait que l’on criminalise la négation, alors même que le crime n’a pas fait l’objet d’une condamnation judiciaire préalable. Ce critère a pourtant été mis de côté par la Grande Chambre pour se focaliser sur la question du contexte.

L’arrêt Perinçek de la Grande Chambre empêche-t-il la Belgique de réprimer la négation du génocide et, notamment, celui des Arméniens ?

La réponse est non.

La Cour s’est prononcée exclusivement sur l’application de l’article 261bis du Code pénal suisse à l’égard de monsieur Perinçek. Elle ne s’est pas prononcée sur le dispositif pénal en lui-même, elle s’est uniquement prononcée sur l’application de la norme et non sur la norme elle-même. Je vous invite à lire les paragraphes 274 et 279, car ce que la Grande Chambre reproche c’est le fait que les juridictions suisses n’ont pas dûment pesé, d’un côté, le droit à la liberté d’expression de monsieur Perinçek et le droit à la réputation des Arméniens ou le droit à la dignité des Arméniens. C’est dans ce contexte qu’il faut lire l’arrêt Perinçek. La Cour se prononce dans les limites du cas d’espèce, même si, il faut le reconnaître, les arrêts qu’elle rend en des effets qui dépassent les limites du cas d’espèce, la Cour exerce, c’est essentiel, un contrôle subsidiaire, elle ne se substitue pas au juge national ni, a fortiori, au législateur national.

Pour conclure, la Cour européenne des droits de l’homme ne dit pas qu’il faut pénaliser la négation du génocide arménien, mais elle ne dit pas non plus que sa pénalisation est contraire à la Convention européenne des droits de l’homme, contrairement à ce que l’on a pu dire ou écrire.

Informations complémentaires

Auteurs / Invités

Frédéric Krenc

Thématiques

Arméniens, Droit international, Droits de l'homme, Génocides, Justice, Liberté d'expression, Mémoire collective, Négationnisme

Année

2018